Artigo 59, parágrafo 3.° - Notas

Art. 249 – [...]

§ 1.º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2.º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Art. 250 – O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

• NULIDADE DE ATOS E TERMOS - OBSERVAÇÕES:

(a) Hipóteses de Nulidade: Antônio da Silva Cabral (in "Processo administrativo Fiscal", Ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 525-526) critica a posição de tantos quantos defendem a idéia de que as hipóteses de nulidade em processo fiscal são apenas aquelas elencadas nos incisos I e II do artigo 59 do decreto n.º 70.235/1972. Utilizando-se de distinção efetivada por De Plácido e Silva, defende a idéia de que os citados dispositivos representam hipóteses de nulidade expressa ou legal (que devem ser declaradas a qualquer tempo, independentemente de argüição, sendo os atos inquinados inaproveitáveis), sem negar que existam outras causas que provocam a nulidade absoluta ou a declaração de nulidade; seriam estas as nulidades relativas ou acidentais (que dependem de argüição, podendo os atos inquinados serem ratificados ou sanados) e as nulidades virtuais (que resultam da interpretação das leis).

(b) Nulidades do Direito Processual e Nulidades do Direito Material: além das hipóteses acima elencadas, importante é o estabelecimento da distinção entre nulidades processuais e nulidades de caráter material. As processuais referem-se especificamente à relação processual estabelecida em um dado processo, sem invadir a esfera do direito argüido; as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir dele. Assim, declarada a nulidade por força de disposições processuais, extingue-se a relação processual, mas o direito pode voltar a ser pleiteado, em outra ação, depois de sanada a irregularidade; já a nulidade do direito material significa a extinção do próprio direito, não podendo o mesmo voltar a ser pleiteado. Como exemplo, declarada a nulidade por ilegitimidade passiva, extingue-se a relação processual, dado que estabelecida por quem não detém o direito subjetivo; mas o direito pode voltar a ser pleiteado por quem é parte legítima para tal. Por outra, declarada a nulidade por falta dos requisitos de validade de um contrato, viciado restará o próprio direito que emana da relação contratual, não podendo haver novo pleito em face dele.

De tais observações, infere-se, então, que não são apenas os casos do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/1972 que se conformam como hipóteses de nulidade, tanto quanto se conclui que não são todos os casos de nulidade que dão margem a novo lançamento por parte do fisco. Só são passíveis de novo lançamento as matérias constantes de processos que foram anulados por vícios processuais (ilegitimidade passiva, falta de ciência de procuradores, falta de intimação das partes, etc.); em relação aos processos que foram anulados por vícios materiais (erro de direito, decadência, etc.), o novo procedimento deve ser vedado.

• NULIDADE DE ATOS E TERMOS: Além dos casos de nulidade elencados nos incisos do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/1972, há outros que decorrem, entre outros diplomas, do Código Tributário Nacional:

a) nulidade do lançamento por vício formal (art. 173 do CTN): haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, foi preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não o tenha sido na forma legalmente prevista (exemplo: segundo exame, em relação a um mesmo exercício fiscal, sem ordem escrita da autoridade fiscal competente - ver Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/1985);
b) nulidade por ilegitimidade passiva (art. 142 do CTN): o erro na identificação do sujeito passivo torna nulo o lançamento ("o equívoco quanto à indicação do sujeito passivo acarreta a extinção do processo em qualquer instância em que venha a ser argüida" - Acórdão 1.º CC - n.º 101-71.342/80);
c) nulidade por falta de intimação dos procuradores atuantes junto aos Conselhos de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais (Portaria MF n.º 260/1995): a Portaria MF n.º 260/95, ao modificar a redação de dispositivos dos Regimentos Internos dos CCs e da CSRF, estabeleceu hipótese de nulidade dos despachos interlocutórios e das decisões proferidas por esses órgãos, caso o procurador credenciado à atuação junto a eles, não seja intimado pessoalmente daqueles despachos e decisões;
d) nulidade por decadência (arts. 150, § 4.º, e 173, I, do CTN): exigências formalizadas depois do transcurso do prazo de decadência, autoriza a declaração de nulidade do feito fiscal;
e) erro na invocação da norma infringida e discrepância entre fundamentos e conclusão: se o erro na indicação do enquadramento legal não representar mudança no critério jurídico do lançamento e a deficiência estiver suprida por farta e clara descrição dos fatos, permitindo ao contribuinte exercer seu direito de defesa, não há causa para a declaração de nulidade do lançamento assim afetuado. No entanto, havendo a referida mudança de critério jurídico ou prejudicada a defesa do contribuinte, anulável é o ato de lançamento.

• FALTA DE ENCAMINHAMENTO DE PROCESSO À PFN NO CASO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO - Nos termos do parágrafo 4.º do artigo 1.º da Portaria MF n.º 260, de 24/10/1995, com a redação dada pelo artigo 1.º da Portaria MF n.º 189, de 11/08/1997 (ver íntegra deste dispositivo nas notas ao artigo 33 supra), tal fato não implica em nulidade processual. São tais os termos do dispositivo:

§ 4.º. Sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativas concorrentes, a ausência de encaminhamento do processo fiscal à Procuradoria, Estadual ou Seccional, da Fazenda Nacional na hipótese do inciso I do parágrafo primeiro deste artigo não importa em nulidade ou em necessidade de repetir o ato.

(Observação: esta nota perdeu importância em face da revogação das Portarias acima indicadas, como explicitado na nota ao artigo 33, supra).

• Jurisprudência Administrativa:

NULIDADE - O simples fato de alguém apor, como assistente, sua assinatura em atos e termos lavrados por fiscais federais durante diligência nos escritórios do contribuinte, não importa em nulidade do infra-referido processo, pois não há como se falar em atos praticados por pessoa incompetente. (Acórdão n.º 15.844, de 14/06/1976, 1.º CC)

AUTO DE INFRAÇÃO - AÇÃO CONJUNTA - Nada impede que dois fiscos - estadual e federal - procedam a ações fiscais independentes, para os efeitos tributários inerentes a cada Fazenda, mas em conjunto, para verificar a mesma matéria de fatos que possa ter implicações tanto no campo do ICM quanto no campo do Imposto de Renda. Assim, a Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma prevista pelo art. 199 do CTN. O fato de, em razão da ação fiscal levada a efeito em conjunto, a Fazenda Estadual não lavrar auto de infração contra a empresa, e a Fazenda Federal impor a multa prevista no art. 38 da Lei n.º 7.450/85, não torna o auto de infração federal nulo de pleno direito, pois a matéria fática sendo a mesma, as conseqüências jurídicas são diversas nos dois campos, e as leis a aplicar são diversas. (Acórdão n.º 103-09.122, de 06/09/1989, 1.º CC)

AUTO DE INFRAÇÃO - AUDIÊNCIA PRÉVIA - Não é nulo o auto de infração lavrado na sede da Delegacia da Receita Federal e remetido, para ciência do sujeito passivo, por via postal com Aviso de Recebimento (AR), se a repartição dispunha dos elementos necessários e suficientes para a caracterização da infração e formalização do lançamento tributário. (Acórdão n.º 105-3.553, de 30/08/1989, 1.º CC)